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Come funzionano i permessi della L. 104/92

L’art. 33 della L. n. 104 del 1992 così come modificato dal d. lgs. n.119 del 2011 riconosce al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parenteo affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno.

Trattasi di un dettato normativo la cui ratio è da ravvisarsi nell’intenzione di favorire l’assistenza nell’alveo familiare degli individui affetti da forme gravi di handicap.

In tale ottica, il legislatore ha enucleato l’obbligo, a carico del datore di lavoro, di concedere tre giorni di permesso mensile retribuito a favore del dipendente che assiste una persona con handicap grave con onere della retribuzione a carico della comunità a mezzo dell’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale.

Diritto, questi, riconosciuto anche al “convivente” a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale che, con sentenza n.213 del 2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.33 comma 3 della legge 104/92 e ss. mm. nella parte in cui non includeva lo stesso tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito.

Quando si rischia il licenziamento per l’abuso dei permessi della l. 104/92?

Orbene, da quanto sin qui accennato, è evidente che il permesso concesso a tale scopo può essere utilizzato solo ed esclusivamente per finalità di assistenza al disabile e non anche per esigenze diverse ed ulteriori con la conseguenza che laddove si ravvisi un difetto di legame eziologico fra l’assenza dal servizio e l’assistenza al portatore di handicap, si concretizza un abuso del diritto giustificativo della sanzione del licenziamento ai danni del lavoratore.

A detta conclusione è giunta, negli ultimi anni, tanto la giurisprudenza di merito quanto quella di legittimità, la quale ha concluso circa la legittimità del licenziamento in ipotesi di abuso dei permessi ex L. 104/92.

Da ultimo, in detta prospettiva, la Suprema Corte, con sentenza n. 18411/2019, ha dichiarato legittimo il licenziamento irrogato nei confronti di un lavoratore che, nel corso dei permessi richiesti ex art. 33 comma 3 L.104, non aveva di fatto prestato la propria assistenza e cura a favore del familiare disabile.

Sul punto, è opportuno, comunque, evidenziare che la giurisprudenza di merito ha recentemente chiarito che il concetto di assistenza non debba intendersi come vicinanza continuativa e ininterrotta alla persona disabile, posto che la cura di un congiunto affetto da menomazioni psicofisiche, non in grado di provvedere alle esigenze fondamentali di vita, spesso richiede interventi diversificati, non implicanti la vicinanza allo stesso (Corte appello Campobasso sentenza n. 257 del 26/10/201)

Sarà pertanto il giudice di merito a valutare caso per caso la condotta posta in essere al fine di vagliare circa la sussistenza del rapporto di proporzionalità fra la sanzione espulsiva irrogata e il contegno tenuto dal lavoratore.

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